[Actualización importante]: Esta cuestión ha sido resuelta por la STJUE de 14 de abril de 2016. Lo explicamos en nuestro posterior artículo: «STJUE Cláusulas Suelo. Solucionado el problema de la litispendencia».

El pasado 17 de noviembre de 2014, en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, tuvo lugar una conferencia muy interesante, sobre todo para los afectados por las cláusulas suelo y los abogados que defendemos a David contra Goliath, esto es consumidores contra entidades financieras. El tema a tratar giraba alrededor de la doctrina aplicada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial en la sentència de 13/10/14 que podéis acceder desde el enlace del Colegio. Debo decir que me hubiera gustado seguir la conferencia presencialmente y poder hacer alguna pequeña aportación, pero por motivos profesionales me fue imposible, de modo que, por qué no, intentaré hacerlas desde aquí. Destacar la calidad de los ponentes, sin desmerecer a nadie, pero me gustaría subrayar el papel de Presidente de la Seccioón 15ª y de la Magistrada del mercantil 9 por las razones que expondré a continuación.

La doctrina aplicada: afectación de las acciones individuales por la acción colectiva

Podría parecer frívolo u oportunista lo que voy a decir, pero nosotros ya veníamos recomendando, y clientes nuestros lo pueden corroborar, eludir la competencia territorial escapando de Barcelona a otros partidos judiciales por la sombre de la excepción de litispendencia y cosa juzgada. El motivo es bien sencillo: muy a mi pesar y si bien discrepo en algunos matices, creo que la sección 15 tiene toda la razón en el elemento nuclear.  Quizás estoy algo contaminado por haber tenido la suerte de estudiar y aprender LEC del 2000 con el Presidente de dicha sección, el profesor Garnica, ponente de la citada conferencia, el cual me merece el máximo respeto y admiración (aunque la resolución no me guste) y debo añadir que, ya en su día, cuando abordó la sesión referente a las acciones colectivas ya apuntaba los problemas que podrían plantear las mismas con los efectos de cosa juzgada y litispendencia, incluso con los mismos argumentos plasmados en la sentencia, hasta el punto que su lectura me llega a evocar a mi etapa universitaria, aquellos maravillosos años que ya dejamos atrás.

Y es que además soy de los que piensa que no podemos entrar en la dinámica de alabar a los jueces cuando nos gustan sus resoluciones y criticarlos cuando no sin más, si no en si realmente tienen fundamento sus resoluciones, aplican la ley correctamente y son consecuentes con la misma, y esto es en definitiva lo que ha pasado. Es en estos casos que debemos de aprender a canalizar nuestra frustración contra el auténtico responsable: El Legislador.

Sentado lo anterior y entrando ya a grandes rasgos en la polémica generada por dicha sentencia, sin ser excesivamente técnico y riguroso para facilitar la comprensión al lector, lo que viene a decir esta doctrina es que el artículo 222.3 de la LEC por remisión al 11 determina la afectación en cuanto a cosa juzgada (y necesariamente litispendencia) a todos los legitimados para entablar dicha acción, de modo que al existir identidad del objeto del proceso y los consumidores gozar de una doble legitimación (en acciones individuales o por representación de las asociaciones de consumidores) no parece que dicha remisión genere muchas dudas al respecto, de modo que el carácter fagocitario de la acción colectiva genera efectos de litispendencia y cosa juzgada sobre los consumidores, también legitimados para entablar esa acción, pues la Ley entiende que vienen también representados por el gestor de la acción colectiva. ¿Que implicaciones tiene esta afectación? En cuanto a cosa juzgada, se trata de un término jurídico que implica el efecto que se da una vez recaida sentencia, para bien o para mal, conforme no se podrá volver a discutir la legalidad de dicha cláusula en pleito ulterior, eso sí, parece no ha lugar a duda que la sentencia dictada en el procedimiento colectivo es ejecutable por los legitimados, de modo que esto sería a toro pasado un mal menor, siempre que el resultado de la sentencia sea positivo para el consumidor. Respecto de la Litispendencia, implica que estando pendiente un juicio con este objeto, no se podrá plantear otro pleito con identidad de objeto mientras penda las resolución del litigio, de modo que la pendencia de la acción colectiva afectaría a las acciones individuales abocándolas al archivo por estimación de dicha excepción, a la espera de la resolución del pleito anterior.

Sin embargo, se han vertido muchas críticas sobre este modelo por la falta de garantías en nuestro sistema procesal en comparación con otros sistemas: si bien existen otros modelos (comentados en las resoluciones) como son el americano o el brasileño, en cuanto a los modos de afectación (positiva y/o negativa e in bonis) y la posibilidad de ejercer, cuando existe una acción colectiva que le afecta, el derecho del consumidor, de exclusión (opt-out) o de incorporación (opt-in) al proceso , el legislador español no ha optado por esta garantía, que por otra parte ha sido acogida por la mayoría de los sistemas jurídicos continentales de nuestro entorno.

Otra garantía que pudiera el legislador haber adoptado y no lo ha hecho, sería la posibilidad de inhibir o archivar aquellos procesos colectivos gestionados inadecuadamente o que permitan al juez apreciar perjuicios a los representados, lo que haría que las asociaciones de consumidores y usuarios tuvieran que pensarse dos veces el planteamientos de sus pleitos. Tampoco el Legislador cayó en esto.

El Problema: La demanda «Tapón» de ADICAE

Pues bien, si a todo lo anterior le sumamos un planteamiento de demanda colectiva que abarca prácticamente todos los contratos de préstamo hipotecario de prácticamente todas las entidades financieras de este país, a mi parecer temerario y abusivo, teniendo en cuenta la justicia material y los recursos cada vez más escasos que tienen los Juzgados, que nos llevan necesariamente a constituir un barco ingobernable que además implica la afectación de tantas y tantas personas (millones de afectados), obligándoles a remar en una dirección y en unas condiciones que no tienen bien porqué ser las deseables, pues ya tenemos el problema: En el año 2010, la asociación de consumidores y usuarios ADICAE planteó una demanda colectiva contra prácticamente todo el sistema financiero (o lo que queda de él), por una cantidad ingente de clausulados, todo a ventilar en el mismo proceso y Juzgado.

Pero es que además, teniendo en cuenta el objeto del proceso y la cantidad de legitimados activamente, así como los artículos 13 y 15 de la LEC, se permitiría a todos los afectados por todos esos contratos de todos esos Bancos personarse. ¿Se han planteado que pasaría si todos ellos ejercieran este derecho, forzados a concurrir en el mismo procedimiento ante un solo Juzgado, siendo millones de personas compareciendo, aunque solo sea formalmente? ¿Tiene sentido ventilar en un mismo proceso las cláusulas del Sabadell con las del Popular o Caixabank cuando estamos ante contratos, redacciones y tipos distintos?

De este modo, mientras la demanda del mercantil no concluya, parece que el criterio que debe regir en Barcelona (y podría contagiarse a otras Audiencias) será el de archivo por apreciar excepción de litispendencia, y así deberemos de estar hasta que a) cambie la Ley o b) cambie la Ley.

Algunos matices a esta doctrina

Respecto de cuestiones de derecho positivo, me remito a lo que dije anteriormente, me parece que el 222.3 de la LEC y el 11, en términos generales, parecen claros. No tan claro me parece, como plantea la Magistrada del Mercantil 9 de Barcelona, que no pueda existir una incoherencia en la sistemática de estos preceptos con el artículo 7 de la Directiva 93/13 CEE  y ello nos conduzca a poder pensar que esto nos debe llevar a situaciones como las del Mercantil 11 de Madrid. Según las aportaciones de los ponentes en la citada conferencia, podemos vislumbrar algunos aspectos que nos pueden hacer pensar que puede haber conflictos con el propio interno e incluso con el derecho comunitario y es que basta con plantearse los posibles escenarios que se dan en la práctica de modo que la afectación a las acciones individuales, genera más problemas para los consumidores que ventajas:

a) En términos generales podría darse una vulneración de la tutela judicial efectiva del 24 CE, así como de los principios dispositivos y de justicia rogada.

b) En el caso particular de las acciones de cesación por cláusulas suelo, teniendo en cuenta el fallo de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que se determinaba la no retroactividad, la dilación de un proceso como el planteado por ADICAE nos puede llevar a una sentencia inaplicable (por una nueva subida de tipos) y con total seguridad a una pérdida de derechos patrimoniales por todas las cuotas que los afectados paguen por estos suelos.

c) Evidentemente, los efectos de cosa juzgada se extenderían para bien o para mal a todos los afectados sin que puedan disponer de esta posibilidad antes de que se dicte sentencia.

d) Se imposibilita plantear escenarios particulares en los que pueda existir una cláusula susceptible de ser declarada nula o no incorporada por la existencia o no de oferta vinculante previa, algo que se da por hecho que se entregó en la casuística colectiva. De este modo, podríamos encontrarnos con el absurdo, si el Supremo llegara a no declarar abusivas una serie de cláusulas, que gente a la que no se le entregó oferta vinculante pierda su derecho a reclamar cuando si quiera el control de abusividad pasaría el primer filtro de inclusión.

En este último caso, yo me pregunto si realmente existe una tan clara identidad de objeto que permita abstraer la afectación de la acción colectiva a las individuales, o mejor dicho, ¿la casuística y la realidad social no justificaría la apreciación de la compatibilidad de acciones colectivas e individuales aún chocando con la gramaticalidad del 11? Pues yo creo que igual lo podríamos salvar:

La base a interpretaciones alternativas la encontramos en el artículo 3 del Código Civil: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.« Pues bien, no es descabellado pensar que la afectación de la cosa juzgada o la litispendencia debería afectar los legitimados en la misma calidad, es decir, aquellas asociaciones de consumidores o usuarios y/o grupos de afectados que planteen un pleito con idéntico objeto del proceso, sin llegar a entender que dicha afectación debe extrapolarse a las acciones individuales, pues la interpretación sistemática del artículo 11.1 de la LEC, ponderando cuando dice: «Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados…» y el art. 7 de la Directiva 93/13 CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que no olvidemos parece apuntar una separación entre el ejercicio de las acciones:

«1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.
3. Los recursos mencionados en el apartado 2 podrán dirigirse, respetando la legislación nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares.»

De modo que, a mi entender dicha tesis podría llegar a ser admisible si tenemos en cuenta además el principio pro consumatore consagrado en el artículo 51 CE. No obstante, la solución no es esta, pues no puede quedar una cuestión procesal de tanta enjundia a la aplicación de estándares de interpretación que normalmente quedan en segundo plano; la solución debe pasar por una técnica legislativa que de respuesta eficaz, coherente y efectiva, aunque se deba forzar, pero esto ya es cuestión del siguiente apartado.

La cuestión prejudicial

Pero si alguna esperanza queda para los afectados que vean difícil el ejercicio de su derecho por la afectación generada  demanda «tapón» de ADICAE, esta es sin duda la cuestión prejudicial planteada por la Magistrada del Mercantil nº 9.

Se tacha de vez en cuando a jueces españoles de abusar de las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE. Pues bien, no creo que esta sea el caso. No olvidemos que la cuestión prejudicial consiste en plantear ante el TJUE conflictos de normas nacionales con comunitarias en este ánimo unificador  del Derecho comunitario. Para mí, la sola posibilidad de que se planteen escenarios pintorescos o procedimientos elefantiásicos de dudosa gobernabilidad, ya no solo para el Juzgado que se declara competente, si no para los propios gestores de la acción colectiva, resultando absurdo y totalmente anacrónico que la actuación de una asociación de consumidores consiga precisamente lo contrario de lo que es su fin, y es torpedear el efectivo ejercicio de sus derechos, justificarían este planteamiento.

Se ha discutido si es susceptible de elevar al TJUE normas procesales, recordemos que la STJU 10 S DEL 2014 si bien en principio las normas procesales quedan dentro del ámbito del derecho interno, si que son susceptibles de revisión por el TJUE siempre que tengan una incidencia directa en conseguir el fin y efecto de la norma comunitaria, de modo que si bien se deduce un criterio restrictivo, no es menos cierto que la legislación procesal vigente en esta materia es muy mejorable, pero lo que es más importante, puede afectar al principio de efectividad del derecho comunitario incluso a la tutela judicial efectiva que dijimos anteriormente, de modo que y a este respecto, deberíamos preguntarnos ¿tienen estas normas procesales una injerencia lo suficientemente relevante en el derecho sustantivo, nacional y comunitario, para poder estar en este supuesto extraordinario de revisión por parte del TJUE? Pues mi opinión para quien le valga es tajante: claro que sí y chapó por la Magistrada.

No podemos concebir derecho procesal y el derecho sustantivo como compartimentos estancos, si no que existen vasos comunicantes, sobretodo en el vector procesal-sustantivo, máxime cuando, en una materia tan compleja como es esta, el derecho procesal tiene una influencia decisiva en el elemento teleólogico de la norma sustantiva, ya no nacional incluso comunitaria, y es la efectiva protección de los consumidores. De hecho, son las normas de derecho sustantivo las que motivan especialidades procesales introducidas por el legislador a propósito de las anteriores. Lo que no es de recibo es que las especialidades procesales que deben de materializar el efectivo derecho y finalidad que persigue la Directiva 93/13 CE, consigan justo lo contrario. ¿Cuál es el motivo? pues creo que el de siempre, que SPAIN IS DIFFERENT y es que no hará falta que les recuerde que no hace tanto nos sacaron los colores con el asunto Aziz que hizo reformar la LEC deprisa y corriendo y llevar los Juzgados a jornadas a destajo para garantizar los derechos de los consumidores frente a procedimientos de ejecución hipotecaria, y es que si se da este supuesto, es decir, que se ven realmente amenazados los principios de efectividad y equivalencia del derecho europeo a consecuencia de las normas de derecho procesal (que por otra parte deben necesariamente conducir a hacer eficaces las normas de derecho sustantivo) ¿Por qué no se va a plantear la cuestión prejudicial?. Desde luego, si funciona, tendremos mucho que agradecerle.

Pero es que desde un punto de vista material, que al fin y al cabo tiene que ver sí o sí con la efectividad, no hace falta apelar a aspectos tan técnicos para dar base a la cuestión prejudicial. Es que de las experiencias empíricas que giran alrededor de esta cuestión se desprende su procedencia. Basta con hacerse las preguntas adecuadas:  ¿Cómo puede ser que la actuación de una asociación de consumidores implique la merma de derechos a los mismos? ¿Como puede ser que la tutela de derechos de usuarios y consumidores escape a la disponibilidad por parte de los justiciables? ¿Cómo puede ser que la defensa de los consumidores quede al albur de unos pocos? ¿Tengo que tragarme los efectos de un procedimiento o de un planteamiento que es muy posible que no me guste? ¿Debo ser tratado (el consumidor) cual borrego bajo el callado de todas estas asociaciones de consumidores o puedo de contrario plantear mi asunto con los matices que pueda tener? (que en la practica el 90% de los casos se ponderan estos matices) Lo triste y lo que cargaría aún de más razones a la magistrada, en mi opinión, es que las respuestas a las anteriores preguntas, aplicando la LEC haría llevarnos las manos a la cabeza.

Conclusiones

El proceso pendiente en el Juzgado Mercantil 11 constituye una situación kafkiana, una auténtica abominación procesal y un despropósito de proporciones épicas, pero lo cierto es que, los efectos que genera son conformes a la norma procesal, siendo difícil concebir la Ley de Enjuiciamiento Civil de otro modo sin hacer una interpretación llevada a extremos que harían poner en duda la seguridad jurídica del sistema procesal español.

Por todo lo anterior, y salvo mejor criterio que seguro que lo habrá, no veo solución, por lo menos en Barcelona, que pueda dar satisfacción inmediata a los afectados, salvo una interpretación bastante in extremis de la Ley lo cual implicaría un cambio de criterio poco probable. Así las cosas, si bien se pueden plantear dudas sobre la conjugación del sistema de acciones colectivas español con el derecho comunitario, el contenido del artículo 222.3 y 11 de la LEC parece claro y entiendo la aplicación que hace la sección 15, reitero muy a mi pesar. Ahora bien, a riesgo de equivocarme, creo que la cuestión prejuidicial planteada por la Magistrada Córdoba será admitida y valorada por el TJUE y veremos qué dice, máxime cuando ya existen recomendaciones de la Comisión Europea en el sentido de introducir garantías en la regulación de las acciones colectivas como es el opt-out. Ojalá los gobiernos de turno se tomaran tan en serio la recomendaciones en materia de justicia como las que tienden a aumentar la carga impositiva y recortar servicios sociales.

Entretanto les dejo los enlaces del Colegio de Abogados a las resoluciones que comentamos: Auto Sección 15 AP Barcelona aplicacion litispedencia clausula suelo acción colectiva Jdo. Mercantil 11 de Madrid y la Sentencia Sección 15AP Barcelona .