¿Otra vuelta de tuerca a las cláusulas suelo en favor de la banca? No estoy tan seguro

Ayer se presentaban las conclusiones del Abogado General en los Asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15 que traen causa en la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de si es compatible  con el Derecho Comunitario la limitación de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, doctrina cristalizada en Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, confirmada y matizada posteriormente por el mismo Tribunal en Sentencias de 8/9/2014 y 25/3/2015.

Lo primero que hice al llegar al despacho ayer fue acudir a la web de CURIA EUROPA, si bien, se me adelantaron resultones titulares de prensa, muchos faltos de rigor acerca de las implicaciones del informe del Abogado General. Y es que las conclusiones, así como las sentencias, se deben leer por el principio y en su integridad.

No es cierto, como vimos ayer en titulares, que la banca ya pueda respirar tranquila con las cláusulas suelo y cualquier responsable de contencioso de las entidades más afectadas lo debe de saber. Esto lo digo por varios motivos, pero el más lógico es que lo que hoy se ha publicado no es una Sentencia, si no unas Conclusiones del Abogado General, más o menos motivadas. Admito que esperaba otra cosa y que sí que es cierto que normalmente las Sentencias del TJUE suelen coincidir con las conclusiones del Abogado General -lo cual no es muy alentador para los afectados- si bien, insisto en que, si algo hemos aprendido de la serie de moda Juego de Tronos, es que siempre hay que esperar al final del capítulo.

En otro orden de las cosas, lo cierto es que aunque la conclusión final entiende compatible la polémica limitación de los efectos de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas suelo con el Derecho de la Unión, también pone sobre la mesa, a mi juicio, algunas cuestiones muy interesantes para los afectados y que, obviamente, pueden pasar desapercibidas en una lectura rápida o una lectura parcial limitada a la propuesta de resolución de la cuestión; y son las siguientes

Quiebra del monopolio de interpretación y aplicación uniforme

Bien es cierto que el Abogado General avala la actuación del Supremo de limitar el alcance de la interpretación dada por el TJUE o una norma del Derecho de la Unión. No obstante y con todo el respeto, me parece un tanto atrevido viniendo de quien viene y no me duelen prendas decirlo.

En primer lugar, y así lo apunta como no puede ser de otra manera el Abogado General, la limitación en cuestión tiene un carácter excepcional, debiendo además reunir una serie de requisitos (ver por ejemplo sentencia RWE Vertrieb) a analizar por parte del Tribunal. Admitir que los tribunales nacionales de los Estados miembros pueden limitar la aplicación del Derecho Comunitario puede suponer una quiebra en el monopolio de la interpretación y aplicación uniforme del Derecho de la Unión, que es una competencia atribuida al TJUE en virtud de nada más y nada menos que del Derecho Originario de la Unión: Los Tratados. Sólo por este motivo, me chirría bastante lo que dice, o más la forma de decirlo. Lo peor del asunto es que, casi a colofón parece suscribir lo que acabo de decir:

«80. Asimismo, la solución que propongo no debe de ninguna manera ser entendida como un respaldo a la tesis de que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden o deben aplicar los criterios utilizados por el propio Tribunal de Justicia cuando se le solicita que limite los efectos de sus propias sentencias.» [desde luego lo parece] y sigue «La regulación por la que se articulan las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo de un Estado miembro puede limitar los efectos de sus propias sentencias pertenece, a primera vista, a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros dentro de los límites impuestos por los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión. Ésta es la razón por la que, en cualquier caso, no considero operante un análisis más profundo de los criterios de buena fe y de riesgo de trastornos graves, en el sentido de la sentencia RWE Vertrieb (83) a la que el Tribunal Supremo se refirió en múltiples ocasiones. Por el contrario, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia sigue siendo el principal competente, en aras de la primacía y de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, para apreciar la conformidad con el Derecho de la Unión de las condiciones establecidas a nivel nacional relativas a la limitación de los efectos en el tiempo de los efectos de las sentencias que dictan los órganos jurisdiccionales supremos en su función de juez ordinario del Derecho de la Unión.»

¿Un poco incoherente no?

Una de cal y otra de arena: el Abogado General parece dar alas al dinamismo de las circunstancias que sustentan el criterio aplicado por el Supremo en acciones individuales por cláusulas suelo

Recordemos que la limitación de la retroactividad nace del «comodín» de la sentencia RWE Vertrieb. Esta Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admitía la posibilidad de limitar los efectos, como decíamos de forma excepcional y sólo cuando (i) concurra buena fe, (ii) dicha medida se ampare en un principio de seguridad jurídica y (iii) los efectos puedan suponer un grave trastorno para la economía nacional siempre que queden acreditados en el procedimiento principal.

El Supremo entendió que concurrieron los tres requisitos en los asuntos conocidos relativos a las cláusulas suelo. El Abogado General los presume y no entra -es discutible si tiene que hacerlo-. Vamos a intentar desmontarlos:

(i) Respecto del primero, creo, salvo mejor criterio, que resulta una auténtica antinomia apreciar buena fe cuando un profesional -entidad financiera o el que sea- incluye una cláusula que es declarada abusiva en un contrato celebrado con un consumidor. Va contra la propia esencia del concepto.

(ii) En cuanto a seguridad jurídica, díganme si el remedio aplicado no supone una transgresión aún más grave del principio de seguridad jurídica la quiebra de principios tan básicos como el de «quod nullum est nullum effectum producit». Cualquier jurista de tradición puramente civil, y si no vean el voto particular de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, se arrancaría los ojos.

(iii) El grave trastorno para la economía nacional. Esta es sin duda, mi preferida y a la vez, la más grave. Y digo grave habida cuenta que, para mí, esta justificación enmascara un motivo con difícil encaje jurídico y económico. En última instancia, lo que estamos discutiendo es acerca de en el bolsillo de quién va a parar el dinero, si en el de la banca o en el de la ciudadanía.

En primer lugar, a nivel técnico y bajo las reglas más básicas del Onus probandi, correspondía a la banca afectada acreditar la existencia de ese supuesto agujero por devolver la totalidad de las cantidades pagadas indebidamente por las cláusulas suelo, así como su calado de forma determinada y cierta, de hecho, así lo recuerda el TJUE en la sentencia RWE Vertrieb. Esto yo no lo he visto por ningún lado, de hecho yo en aquella época llegué a escuchar cifras que rondaban los 30.000 millones de euros; hoy algún Banco de Inversión habla de 3.000 millones – que tampoco es moco de pavo- lo que le podía costar al sector, pero en cualquier caso, de 30.000 a 3.000 hay un trecho.

En segundo lugar, me atrevería a decir que en peores nos hemos visto y a nadie se la ha ocurrido tirar por el camino de en medio. ¿A alguien se le habría ocurrido limitar los efectos de la nulidad de los contratos de compra o suscripción de preferentes y otros híbridos? ¿ o con las acciones de Bankia? NO. Luego esto nos conduce a deducir otro motivo: la realidad social, más bien, la alarma social. No digo que con las cláusulas suelo no haya habido alarma social, ni que la gente no haya peleado suficiente por la vía de hecho, pero lo cierto es que el impacto en la opinión pública de las preferentes o la salida a bolsa de Bankia ha sido mayor que con las cláusulas suelo, máxime cuando a la ciudadanía le han dado las migajas para que se entretengan y no hagan tanto ruido. Ahí lo dejo y que cada uno saque sus propias conclusiones.

En tercer lugar y como decía al principio de este punto, para mí es un tema político, no estrictamente político concebido en términos de partidos, si no de política de justicia (¿raro esto no?). Es muy sencillo y permitirme la siguiente analogía: ha llegado un punto que el dinero es como la energía: ni se crea ni se destruye, fluye y se transforma. Muchos que lean esto pensarán ¿Qué dice este Abogado loco?.  Vamos a ver, el dinero pagado indebidamente ha salido del bolsillo de los ciudadanos -cosa que parece que a veces se olvida- para ir a los bancos en virtud de la aplicación de unas cláusulas declaradas abusivas y lo que estamos discutiendo aquí es dónde tiene que acabar ese dinero por el bien común, en especial, de la economía nacional. Si nos dicen que tenemos una banca saneada y que gana dinero, que nos hagan números porqué a mí no me salen. Cuestión distinta es que la realidad fuera otra distinta a la que nos dicen pero no voy a entrar.

Además, creo que podemos ir reduciendo la discusión, en cuanto a los intereses en juego, entre el ciudadano consumidor medio  y el accionista de la banca. El primero, y esto cualquier economista lo sabe, padece, a veces en exceso, de una fuerte elasticidad en términos de demanda, es decir, que un euro de más que tiene en su bolsillo, un euro de más que va a gastar consumiendo -activando la economía, eso que tanto se oye en campaña electoral-, mientras que por el contrario esto no suele suceder con el segundo en discordia que lo que viene a hacer es acumular riqueza. La pregunta del millón de sestercios es: ¿Realmente es mejor para la economía que el dinero se quede en el bolsillo de los Bancos o por contra estaría mejor en manos del consumidor?.

Más allá de estas reflexiones, quería hacer una especial alusión a los motivos que el Supremo esgrimió en su día para limitar la aplicación de los efectos de la nulidad (buena fe, legalidad de la cláusula, seguridad jurídica y grave trastorno para el sector financiero) porqué hay un pasaje de las conclusiones que, a pesar de los pesares,  brinda luz y esperanza a las acciones individuales que se planteen de ahora en adelante -sí y sólo sí, insisto, la sentencia que finalmente dicte el TJUE fuera calcada a las conclusiones de las que estamos hablando-. Os lo pongo a continuación:

«81.      Por último, resulta de la redacción de la octava cuestión prejudicial formulada en el asunto C‑308/15 que el órgano jurisdiccional remitente parte de la premisa de que existe la obligación de extender la limitación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula «suelo», tal como fue declarada por el Tribunal Supremo en el marco de una acción colectiva, a las acciones individuales ejercitadas contra profesionales que no fueron llevados ante el Tribunal Supremo con ocasión de esta acción colectiva. El Gobierno español, tanto en sus observaciones escritas como en la vista, afirmó que era desconocida en el ordenamiento jurídico español tal regla de extensión automática. (84) Si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español, (85) ello no representa un obstáculo a la facultad que tiene todo órgano jurisdiccional ante el que se ejercite una acción solicitando la declaración del carácter abusivo de una cláusula «suelo» de realizar su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son idénticas, lo cual debería llevarle, en su caso, a aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En estas circunstancias, la octava cuestión prejudicial planteada en el marco del asunto C‑308/15 no requiere ulteriores consideraciones por parte del Tribunal de Justicia. En cualquier caso, dado que la solución adoptada por el Tribunal Supremo no me parece incompatible con el Derecho de la Unión, su aplicación por parte de los demás órganos jurisdiccionales permite garantizar el principio de igualdad y el principio de economía procesal.»

A mi juicio, el pasaje subrayado quiere decir que los motivos que invoca el Supremo para limitar los efectos deberían de ser ponderados en las acciones individuales a día de hoy case by case, aplicando la misma doctrina si las circunstancias son idénticas. A sensu contrario, significa que si las circunstancias al caso ya no justifican la limitación, esto es, no existen graves trastornos para la economía o por ejemplo, ha habido incumplimiento de normas de transparencia bancaria en el caso individual (FIPER, FIPRE, Oferta vinculante, etc…) quebrando por completo cualquier atisbo de buena fe de la entidad, no tendría porqué aplicar esta doctrina, insisto analizada al caso concreto, dando rienda suelta a la plena retroactividad de los efectos.

En definitiva, no me aventuro a decir que el TJUE vaya a fallar en esta línea u en otra, lo que quiero decir es que hay que esperar a ver como acaba todo esto en la sentencia y por supuesto, realizar un análisis profundo del informe del Abogado General. En concreto, y volviendo a las competencias del TJUE, me gustará saber hasta que punto al TJUE estará dispuesto a perder su monopolio o desprenderse parcialmente de su condición de principal competente, como dice el Abogado General, para realizar la función a la que está llamado, y esta es la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, cediendo facultades en favor de los tribunales nacionales de los Estados Miembros. Me gustará ver como lo hacen.