Vaya por delante que este artículo no va de nulidad o anulabilidad del derivado financiero por vicios en el consentimiento, aunque como veremos, el SWAP da para esto y mucho más. En la presente entrada abordaremos el tratamiento jurídico que se le da al SWAP en el concurso de acreedores.

Partiendo de la base que el SWAP consiste en un intercambio de flujos monetarios entre el Banco y el cliente, en función de un aleatorio, por ejemplo, la evolución de una variable como es un índice o tipo de interés, de modo que las fluctuaciones al alza o a la baja producirán liquidaciones negativas/positivas liquidando el resultado de dichos saldos en favor de uno u otro de los extremos de la relación jurídica, calculados sobre una magnitud económica que entendemos como nocional, que suele coincidir con el principal del préstamo al que dan cobertura financiera. En resumidas cuentas, si el índice de referencia traspasa en la subida un determinado techo o cap, el banco paga una determinada cantidad al cliente, a sensu contrario, si la bajada del tipo traspasa un suelo o floor, será el cliente el que pague al banco, prolongándose la relación contractual en sucesivas revisiones por períodos.

Superando ya la definición mas o menos aceptada del SWAP y descendiendo al concurso de acreedores que es en definitiva lo que nos trae aquí, lo que realmente nos debe de preocupar es la naturaleza jurídica del contrato de SWAP, pues será lo que en puridad determinará su tratamiento. ¿Hay obligaciones recíprocas? el eje de la discusión en la jurisprudencia ha girado alrededor de esta pregunta, pues de ello dependerá su calificación como crédito contra la masa, crédito Contingente-ordinario o crédito subordinado.

La jurisprudencia hasta no hace tanto ha sido bastante dispar. En un extremo, Audiencias como Zaragoza, Pontevedra, Valencia y Alicante, consideraron el SWAP como un contrato atípico que desplegaba obligaciones recíprocas para las partes, lo cual parece lógico toda vez que tenemos una serie de elementos, como es el tracto sucesivo de las liquidaciones que se vienen practicando en favor de una u otra de las partes dependiendo del elemento aleatorio, de modo que, en principio, implica que ambas partes han de estar al resultado de dicha variable para, en uno u otro caso, practicar la liquidación correspondiente en una u otra dirección.

En otro extremo, tenemos otra interpretación, bastante acogida por la jurisprudencia menor que concebía las liquidaciones del SWAP como intereses, pues al fin y al cabo, dan cobertura a los intereses de un préstamo de modo que sin el contrato de préstamo es difícil concebir la funcionalidad del SWAP, a menos que se haya contratado con un fin únicamente especulativo, de modo que venía calificándose como crédito subordinado, con todas las perniciosas consecuencias para las entidades financieras.

Sin embargo, la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona concluye el asunto en la Sentencia de 9 de febrero de 2011 con otra teoría que será prácticamente y en esencia la que acogerá el Tribunal Supremo. La Audiencia evoca a las teorías del Alto Tribunal de los años 90 sobre los sinalagmas, distinguiendo el sinalagma genético como aquel cuya reciprocidad radica en la perfección del contrato; versus el sinalagma funcional como aquel cuya reciprocidad se desplega en cada una de las prestaciones. El argumento es el siguiente: si bien, atendiendo al mecanismo del SWAP, deberíamos estar hablando del sinalagma funcional, es decir aquel que cuya reciprocidad se desplega en cada una de las prestaciones, no es menos cierto que las liquidaciones, cada vez que se realizan, se hacen de forma unidireccional, de modo que no podemos estar hablando de un sinalagma funcional y por ende no podemos hablar de un contrato sinalagmático de modo que en ningún caso podrá ser crédito contra la masa, siendo entonces por necesidad crédito contingente ordinario.

Finalmente la discusión acaba en el Tribunal Supremo que por Sentencia de 9 de enero de 2013 pone fin a esta cuestión en la misma línea que la Audiencia Provincial de Barcelona por inexistencia de sinalagma funcional, de modo que podemos concluir con cierto rigor que el SWAP debe considerarse como crédito concursal ordinario-contingente.