– la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

– los deseos manifestados por los menores competentes;

– el número de hijos;

– el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;

– el resultado de los informes exigidos legalmente;

– cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.  

Pues bien, dicha Sentencia pretende dar un giro radical a la manera que tienen los Jueces y Fiscales de valorar, informar y finalmente acordar un régimen de este tipo. En primer lugar, es capital la apostilla que hace el Supremo cuando señala que «la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable…», de modo que parece indicar que el primer análisis que debe hacerse es si concurren los requisitos mencionados anteriormente que, necesariamente, deberán de redundar de forma positiva en el menor.

Siguiendo esta tesis, se ha seguido pronunciando el Supremo en Sentencias de 12 de diciembre de 2013, 24 de abril de 2014, y 18 de noviembre de 2014, aunque no sin descolgarse con matizaciones, como en Sentencia de 19 de julio de 2013, cuando apunta que  dicho régimen «exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel».

No obstante, ocurre a menudo que una vuelta de tuerca jurisprudencia de tamaña importancia, produce en sus primeras fases de aplicación situaciones irregulares, incluso esperpénticas que al final consiguen el efecto contrario y que vienen a padecerlo sobretodo los menores, cosa que curiosamente es lo que se buscaba evitar.

A propósito de lo anterior, el pasado 30 de octubre de 2.014 nos hacíamos eco de la Sentencia 619/2014 Sala Primera en la que viene a denegar el régimen de Guarda y Custodia Compartida, perfilando la ponderación de los criterios y requisitos fijados en un primer momento, de modo que parece cobrar especial relevancia la buena relación entre los progenitores, sin la que difícilmente, y a la luz de esta Sentencia, podrá permitir una medida de Guarda y Custodia Compartida. Así las cosas, recordando la doctrina fijada por Sentencia de 29 de Abril de 2013, deniega el régimen de custodia compartida por entender que resulta una premisa ineludible la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, circunstancias que no concurren en el supuesto enjuiciado.

Con todo, podemos concluir que el análisis sobre la conveniencia o no de un régimen de Guarda y Custodia compartida báscula principalmente en si dicha medida redunda positivamente en el desarrollo del menor y en la existencia de una buena relación de los progenitores, algo que resulta sumamente valorativo ad casum. Luego superados estos filtros, deberán concurrir los requisitos que citamos anteriormente, además de los informes favorables correspondientes.

No obstante, en mi opinión, esta resolución puede arrojar más sombras que luces. ¿Conocen algún supuesto de separación/divorcio contencioso con niños pequeños en el que no exista «conflictividad entre progenitores»? ¿Que grado de respeto mutuo y buena relación es necesario para que la Guarda y Custodia sea una medida que redunde en el beneficio de los menores? Es evidente la conflictividad entre progenitores es inherente a cualquier proceso contencioso, de modo que habrá que ir viendo que matices este concepto jurisprudencial.

A pesar de todo lo anterior, lo cierto es que parece que de momento, la doctrina del Supremo parece quedarse más en una declaración de intenciones blanda que en un auténtico mandato jurisprudencial dadas las estadísticas, pues hemos pasado de alrededor del 9’7% de Custodias Compartidas en 2.007, al 14,6% en 2.012 y al 17’9% en 2.013 (Datos INE), incremento que entiendo no se corresponde tampoco con un cambio en la regla general, si no más bien una tímida y paulatina aceptación de dicho régimen por parte de la sociedad y la judicatura.