Cláusulas Suelo. Tendencias Jurisprudenciales respecto de la devolución de cantidades y la prejudicialidad civil

Estando las participaciones preferentes de entidades intervenidas dando los últimos coletazos en cuanto a líder en litigiosidad (no digo que no haya, solo que el volumen no es tan abrumador como hace un año), parece que el testigo lo van a recoger las cláusulas suelo o las cláusulas abusivas en general en contratos de préstamo hipotecario. La anterior legislación, que fue modificada con motivo de la cuestión prejudicial planteada por el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona en el caso Aziz, José María Fernández Seijo, hacía las veces de muro de contención a toda una serie de cuestiones que generaban controversia respecto de dichas cláusulas en procedimientos de ejecución hipotecaria, toda vez que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no nos permitía plantear.

Respecto de lo anterior, muchos dirán que las personas igualmente podían acudir a los Juzgados de lo Mercantil sin tener que esperar un procedimiento ejecutivo, sin embargo, lo cierto es que muchas veces nos ponemos críticos con los contratos cuando no queda otra, de modo que en puridad, sucedía que llegado el momento, resultaba difícil reclamar o compensar la deuda con el exceso generado por esta cláusula, por tener la sombra de la ejecución acechando además de una situación económica que no acompaña.

Es por ello que, me gustaría comentar las tendencias jurisprudenciales en esta materia, abordando dos cuestiones principalmente como son la devolución de las cantidades y la prejudicialidad civil por la demanda colectiva de Adicae, discriminando los criterios jurídicos que aplican algunos partidos judiciales que son de mi interés, no sin antes hacer algún comentario a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, paradigmática para este tipo de litis.

La Sentencia de 9 de mayo de 2013. La cláusula suelo como parte del precio y el triple filtro

De la prolija fundamentación jurídica volcada en la citada Sentencia se desprende claramente que, en el caso de los suelos, estamos ante una cláusula que determina parte del precio de la operación de modo que, partiendo de la premisa que nuestro ordenamiento concibe los precios como libres sin limitaciones (salvo en el derecho civil catalán y foral navarro) no se puede buscar una rescisión por lesión en cuanto a su determinación. Sentada esta categoría en cuanto a la cláusula suelo, cosa que no es moco de pavo, pues había sido fuertemente discutida por la jurisprudencia y la doctrina, el Alto Tribunal, fija con carácter general un triple control o filtro de legalidad/abusividad/transparencia para determinar la nulidad de una determinada cláusula. Abordamos muy rápidamente esta cuestión:

Incorporación o inclusión

Este filtro nace de los requisitos de incorporación que se desprenden de los arts. 80 delReal Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación, remitiéndose, en el caso de los contratos celebrados con entidades bancarias,  a las Órdenes Ministeriales sobre transparencia: Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (que derogó a la La Orden de 5 de mayo de 1994  sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito), que regula la presentación de la información en la contratación de modo que, tratándose de un sector regulado como es el financiero, fácilmente se superaría este escollo cumpliendo las normas contenidas en dichas Órdenes Ministeriales. A mi modo de ver, ello implica que, si bien la ausencia de simulaciones u ofertas vinculantes facilitadas con la antelación que establecen las órdenes y en los casos de su aplicabilidad, vendría a presumirse que la cláusula no superaría este primer filtro.

Reciprocidad

Nace del art. 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y viene a referirse al equilibrio de prestaciones. Aquí juega un papel importante la concepción que hace el Supremo de estas cláusulas, viniendo a decir en puridad que son cláusulas que fueron bendecidas por el regulador, con una utilización hasta ahora aceptada y que, por su naturaleza, no son cláusulas que impliquen per se un desequilibrio prestacional, de modo que podemos convenir que, si bien es un filtro que pudiera afectar a otro tipo de cláusulas incluidas en contratos de préstamo hipotecario como son las del interés moratorio, vencimiento anticipado o pacto de liquidez, no entraría a afectar a las suelo.

Transparencia

Es aquí donde debemos de poner el punto de mira. Lo cierto es que la norma española, si bien acoge este concepto directamente de la Directiva 93/13/CEE  sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no viene claramente definido, de hecho personalmente tengo mis dudas de que pueda concebirse dicha transparencia como un concepto jurídico abstracto, pues sería tremendamente difícil de definir.

No obstante, el Supremo viene, aunque no con mucho rigor, a dibujar los límites de este último filtro, valorando fundamentalmente la comprensibilidad real de las consecuencias económicas, es decir, si el consumidor es capaz de comprender las consecuencias económicas de lo que está firmando, independientemente del tenor liteal o gramatical y si me apuran, del redactado del contrato, lo que hace concluir que se requiere, para este tipo de cuestiones que van más allá del consumidor medio, que en definitiva es el listón que determina este criterio, una clara, anticipada y detallada información precontractual que sintetice esa información para dar alcance a la comprensión del consumidor medio.

Además, respecto del concepto transparencia, existe una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que posteriormente ha venido a definir aún mejor este concepto de transparencia y la importancia del mismo en la celebración de contratos con consumidores. Es la Sentencia TJUE, Asunto C-26/13 (Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt) de 30 de abril de 2014 referente a una hipoteca multidivisa.

Sentadas estas bases, vamos a abordar algunas cuestiones que en este tipo de asuntos resultan trend en los pasillos de los Juzgados.

Devolución de las cantidades

Cuestión estrella. Y de hecho es lógico pues si bien la inaplicación de dicha cláusula en adelante puede suponer económicamente un mayor beneficio, la capitalización de lo pagado de más tiene mucha más visibilidad y supone un soplo de aire fresco para una economía doméstica.

De la norma se desprende claramente, en concreto del art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria y en aplicación del 1.303 del Código Civil, que declarada la nulidad de la cláusula esta se tendrá por no puesta y será nula de pleno derecho de modo que deberían restituirse las prestaciones, con lo cual, parece evidente que el efecto jurídico no podía ser otro que la devolución de las cantidades.

No obstante el Supremo, sobre esta cuestión habla de una irretroactividad de creación jurisprudencial invocando un interés superior, es decir, que por el supuesto impacto en el sector financiero que la devolución de dichas cantidades podría tener, entiende que la sentencia que, si bien tiene efectos ultra partes, no puede implicar una aplicación retroactiva en cuanto a la devolución de cantidades.

Llegados aquí quisiera hacer un comentario personal y es que en ningún procedimiento se ha dilucidado de una forma clara cuál sería el impacto de la aplicación de la retroactividad de esta sentencia en la economía y en el sistema financiero en su conjunto, de modo que, entiendo que creo que es un aspecto que el Supremo introduce y concibe casi como un dogma de fe, pero tengo ciertas dudas que esto ocasionara una hecatombe financiera, o que sea adecuado achacar la situación de las entidades al efectivo ejercicio del derecho de los consumidores y no a otras muchas cosas.

No obstante, la jurisprudencia de Juzgados y Audiencias ha tomado distintos caminos en este asunto y basándose en una alegación tan sencilla como lógica: la devolución de la cantidad, considerada de forma singular, no afecta a la estabilidad económica, ergo se le debe de aplicar el efecto general de la nulidad, es decir la restitución de las cantidades. 

Y resulta tan sencillo como esto, encontramos resoluciones que invocan la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Supremo para no devolver cantidades; otras que rehuyen esta doctrina incluso parece que entiendan que el Supremo se ha equivocado y por último, y la que creo que es más lógica y no entra en conflicto con el Alto Tribunal, es la citada en el párrafo anterior, invitando de algún modo a evitar acciones de cesación colectiva e ir de forma singular a por la nulidad de la cláusula por falta de transparencia. Indicar algunas sentencias de Audiencias a favor de la devolución:

– Sentencia de la Audiencia Provincial sección 1 de Jaen de 17/3/2014

– Sentencia de la Audiencia Provincial sección 5 de Asturias de fecha 28/03/2014

– Sentencia de la Audiencia Provincial sección 4 de Oviedo de fecha 08/05/2014

 

Prejudicialidad Civil y la Colectiva de cesación de Adicae, Juzgado Mercantil 11 del año 2010 y el art 43 LEC.

Es una cuestión menos mediática pero no por ello menos importante y es la de la Prejudicialidad Civil que emana del art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La prejudicialidad es una institución jurídica que pretende suspender un procedimiento por haber otro anterior cuya resolución puede tener un efecto directo en el resultado de el pleito suspendido. Su espíritu nace de una exigencia razonable y es la de evitar pronunciamientos contradictorios en pleitos con objetos prácticamente idénticos.

De este modo y de forma acertada a sus intereses, determinadas entidades de crédito alegan prejudicialidad civil en pleitos por cláusulas suelo por la litispendencia (proceso pendiente o en trámite de resolución) que entienden se genera con la demanda de cesación interpuesta en 2010 por ADICAE por este tipo de cláusulas en los contratos de estas entidades afectadas.

Si bien hay una jurisprudencia mayoritaria, pero menor, en contra de la prejudicialidad, lo cierto es que algunas Audiencias y no precisamente sospechosas de no ser tuitivas de los intereses de los consumidores, han dado acogida a este argumento, entendiendo que existe prejudicialidad civil.

No obstante, en Barcelona, existe una corriente que entiende que la aplicación de la prejudicialidad del 43 de la LEC puede generar perjuicios o indefensión a los intereses individuales de los consumidores, de modo que no sería descabellado ver una nueva cuestión prejudicial planteada para que sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que determine si la aplicación de este precepto es conforme al derecho de la Unión Europea.

Les dejo algunos precedentes:

Resoluciones que entienden que existe prejudicialidad

– Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de junio de 2013.

– Auto de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de 26 de febrero y 6 de marzo del 2013.

– Auto de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de 25 de octubre de 2013.

Resoluciones que entienden que no existe prejudicialidad

– Postura mayoritaria en Juzgados de Barcelona

– Auto de la Audiencia Provincial de Huelva de 24 de febrero de 2014.

Finalmente, quiero acabar esta entrada con el enlace de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, pues creo que es de sumo interés y, si bien deja muchos puntos por resolver, es un hito, para bien o para mal, en cuanto a la aplicación del derecho de los consumidores y condiciones generales de la contratación en España, más en concreto en cuanto al concepto de transparencia, aunque mi impresión personal es la misma que te asalta cuando ves en el cine una película que sabes que tendrá segunda parte. Esperaremos a la secuela.