[Actualización importante]: Esta cuestión ha sido resuelta por la STJUE de 14 de abril de 2016. Lo explicamos en nuestro posterior artículo: «STJUE Cláusulas Suelo. Solucionado el problema de la litispendencia».

En el pasado artículo «Cosa Juzgada y Litispendencia. Acción individual vs acción colectiva en cláusulas suelo. Comentario a la sentencia de 13/10/14 de la Sección 15 de la APB» analizábamos la problemática desatada por la doctrina de la Sección 15 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona referente a sendas excepciones procesales y poníamos encima de la mesa la posibilidad que, nuevamente, el Juez impulsara, aunque de forma indirecta, reformas legislativas para adaptarnos correctamente a la normativa Europea mediante cuestiones prejudiciales en materia de consumidores.

Pues bien, lo que parecía el fin de la posibilidad de entablar acciones eficaces en Barcelona por cláusulas suelo, ahora se ha dado la vuelta, de modo que como diremos, podría permitir la aplicación de una justicia cautelar que devolvería la sensación de eficacia del proceso a los consumidores en este tipo de pleitos, suspendiendo la aplicación de los suelos.

El pasado 21 de noviembre de 2014 se publicaron los Acuerdos de los Jueces de lo Mercantil unificando los criterios que se aplicarían de ahora en adelante en este tipo de pleitos, acuerdos de suma importancia para los afectados por cláusulas suelo que se vean obligados a pleitear en Barcelona, teniendo en cuenta además que, superada ya la posibilidad de que el Juez de Primera Instancia (Civil) pueda conocer de este tipo de asuntos (salvo con carácter de Excepción en el procedimiento ejecutivo), podemos afirmar que su contenido es de sumo valor y una vez más debemos de agradecer la pronta respuesta a la incertidumbre sembrada por la doctrina que comentamos en el anterior artículo, cuestión que por otra parte, tarde o templando debía de acabar siendo debatida.

En primer lugar, los acuerdos recuerdan algo que ya comentamos, y es la cuestión prejudicial planteada por el Mercantil 9 de Barcelona, que eleva al TJUE las siguientes cuestiones en cuanto a la convivencia de acciones individuales y colectivas por la problemática desatada por la Demanda colectiva de ADICAE:

1. ¿Puede considerarse un medio o mecanismo eficaz conforme al Art. 7.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CE?

2. ¿Hasta qué punto ese hecho suspensivo supone un obstáculo para el consumidor y, por tanto, una infracción del Art. 7.1 de la citada Directiva a la hora de denunciar la nulidad de aquellas cláusulas abusivas incorporadas a su contrato?

3. El hecho de que el consumidor no pueda desvincularse de la acción colectiva, ¿supone una infracción del Art. 7.3 de la Directiva Comunitaria 93/13/CE?

4. ¿O, por el contrario, el efecto suspensivo del Art. 43 LEC es ajustado al Art. 7 de la Directiva 93/13/CE al entender que los derechos del consumidor están plenamente salvaguardados por esa acción colectiva, arbitrando el ordenamiento jurídico español otros mecanismos procesales igualmente eficaces para la tutela de sus derechos y por un principio de seguridad jurídica?

Sentado lo anterior, el acuerdo de Jueces, establece unos criterios unificados de actuación en función de los actos procesales respecto del momento en que se plantea la cuestión prejudicial. En el presente artículo, analizaremos sucintamente todos ellos, pero haremos hincapié en los supuestos de nuevas demandas por cláusulas suelo.

Asuntos resueltos estimando litispendencia o cosa juzgada

El acuerdo es claro y no merece comentario al respecto: «En los juicios en los que se haya dictado alguna resolución sobre la prejudicialidad o la litispendencia deberá el tribunal  estar a lo acordado, conforme lo previsto en el art. 207.3 LEC.»

Asuntos en curso

Idem que el anterior: «No se admitirán las excepciones que se planteen después de la contestación a la demanda, conforme lo previsto en el art. 405.3 LEC, por lo tanto, el juez desestimará por extemporánea la excepción de litispendencia o la prejudicialidad civil que se plantea después de dicho momento, cuando los hechos en los que se base sean anteriores.»

A este respecto, creemos que esto podría plantear problemas en apelación, pues la APB, como ya apreció en la sentencia y Auto del artículo anterior, al tratarse de una cuestión de orden público procesal, podría apreciar la existencia de litispendencia y archivar, de modo que el efecto de cara a la entidad, aunque no se admitieran dichas excepciones por extemporáneas, podría acabar siendo el mismo.

Nuevas demandas o asuntos en trámite de contestación o alegadas litispendencia o prejudicialidad en tiempo

Y aquí llega la guinda. En estos casos, al existir la cuestión prejudicial C -381/14 antes mencionada, el Juez suspenderá el plazo para resolver, de modo que de entrada, nos salvaguarda de un archivo seguro.

Pero lo que es más importante y lo que hará correr ríos de tinta, es que parece desprenderse del acuerdo que cabría la posibilidad de plantear justicia cautelar con cierta holgura para que, entre tanto resuelven en Europa o se ventila lo de ADICAE en el Mercantil 11 de Madrid, se nos deje de aplicar la cláusula suelo de inmediato, de modo que la bofetada a la entidad es superlativa siempre y cuando a posteriori se confirme una resolución favorable para el consumidor en una u otra vía. Ahora bien, esto es un parche y no la solución, que ya la apuntábamos en el anterior artículo sobre esta materia. La justicia cautelar en nuestro sistema procesal exige tres requisitos: el fumus bonis iuris, el perículum in mora y la caución. En concreto, el requisito que puede bailar un poco en este tipo de supuestos, a nuestro juicio, es el perículum in mora. Ciertamente el Banco podría, o más bien, con seguridad intentará reducir el debate alegando que, al tratarse de una entidad financiera solvente no existe riesgo de llegar a un pronunciamiento no ejecutable. No obstante, adelantándonos, nos gustaría señalar dos aspectos importantes que no hacen el debate tan sencillo y dan argumentos a los consumidores:

Pronunciamiento ineficaz: Existe un palpable y evidente riesgo de que con el paso del tiempo se pierda la eficacia que busca el justiciable cuando demanda a una entidad por cláusulas abusivas. En efecto, si las cosas siguieran como hasta ahora, podríamos encontrarnos con que la demanda colectiva de ADICAE siguiera unos cuantos años más (el asunto es de 2010 y el pasado noviembre no estaba ni contestada la demanda). Ello haría que, con la doctrina de la no retroactividad consignada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, nos encontráramos ante una declaración de nulidad que no produzca efectos, como mínimo y con suma certeza, en todas aquellas cuotas devengadas hasta ahora. Pero es que además podríamos encontrarnos con el absurdo de que, con un repunte de los tipos, cuando se declare la nulidad de las cláusulas, el efecto sea inocuo por ser el tipo aplicable (euribor + diferencial) superior al umbral del suelo.

Inestabilidad del sistema financiero: Teniendo en cuenta que el sistema financiero, que cuando no es solvente es rescatado, no podemos reducir este requisito de medida cautelar a si podrá o no podrá hacer frente a los efectos de dichas resoluciones, máxime cuando atraviesa turbulencias constantes que son públicas y notorias en los medios. En esta línea podemos encontrar también argumentos de doble filo en la Sentencia de 9 de mayo, pues el mismo argumento en cuanto a la estabilidad del sistema financiero para no dar al cesar lo que es del cesar (otorgar la retroactividad y consiguiente devolución de cantidades) a nuestro juicio, serviría para poner encima de la mesa otra cuestión de peso respecto del peligro de no poder ejecutarse la sentencia que un día se dictara, por mucho sistema financiero que tengamos delante.

No obstante todo lo anterior, también debemos de ser realistas; los acuerdos ni mucho menos invitan, recomiendan o se comprometen a conceder esta medida cautelar, de modo que deberemos de estar a la práctica forense para saber qué pasa con estos asuntos.