En el presente post vamos hacer un repaso de la doctrina jurisprudencial mayoritaria que a nuestro juicio impera a la hora de determinar la nulidad de la cláusula por la que se establece la concertación de la deuda en divisa distinta al euro (francos suizos, yenes, coronas, etc…) en pleitos por hipoteca multidivisa.

Aspectos esenciales del análisis de la transparencia en la Hipoteca Multidivisa

Hace tiempo que se ha hecho prolija la práctica judicial en pleitos por hipoteca multidivisa, padeciendo bastantes vaivenes como suele ser típico en contenciosos por contratos bancarios e instrumentos financieros de cierta complejidad. En términos generales, aunque con matices, la doctrina general que se aplica en la actualidad es la que se cristalizó en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 para las cláusulas suelo, es decir, el célebre control de transparencia material, que va más allá de la propia incorporación de la cláusula y la literalidad de su redacción.

Es decir, como ocurre con las cláusulas suelo, en la hipoteca multidivisa se debe de hacer un análisis de transparencia en el sentido de determinar si por la complejidad de su mecanismo, la redacción de la cláusula y todos aquellos actos concomitantes a la contratación (como podrían ser advertencias expresas de riesgo, su explicación o simulaciones precisas de distintos escenarios en cuanto a la evolución de la divisa) permitieron al cliente tener cabal conocimiento y comprender los efectos y riesgos del contrato, así como la carga económica para las partes.

En el caso concreto de la hipoteca multidivisa, el principal y fundamental aspecto, dicho en términos muy sencillos, es que se concierta la deuda en divisa distinta al euro, que es la moneda en la que habitualmente el cliente percibe su renta. Esto implica que el cliente no debe euros si no, por ejemplo, yenes japoneses. Por ello, el cliente,en muchas ocasiones y casi sin saberlo, automáticamente cuando sufre la liquidación de su cuota, realiza una operación de adquisición de yenes para pagar su cuota, por supuesto, en yenes.

El principal riesgo es que esta adquisición se realiza en cada liquidación, es decir, el cliente (casi sin saberlo) acude a un mercado de divisas a comprar moneda extranjera y obviamente, al ser un mercado de divisas, está sometido a riesgos de volatilidad, debiendo soportar en sus carnes el principal riesgo de la hipoteca multidivisa: el tipo de cambio.

Práctica judicial en pleitos por Hipoteca Multidivisa

Habiendo ya mapeado escuetamente la esencia y riesgos de la hipoteca multidivisa, veamos el análisis que se realiza en la práctica judicial

Las siguientes Sentencias constituyen para mí, salvo mejor criterio, auténticos paradigmas de la práctica judicial y jurisrudencia.

En primer lugar y como alguna vez habíamos hablado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 que pese a ser desestimatoria, debido al perfil experto del demandante, un abogado de derecho bancario con amplia experiencia en este tipo de contrataciones, establece que no estamos ante un contrato de préstamo simple y corriente, si no que se trata de un contrato complejo cuya plena comprensión, de acuerdo con la redacción de los contratos analizadas, está reservada a perfiles financieros expertos, llegando a asimilar el mecanismo inherente en el contrato a un derivado implícito de intercambio de divisas o Cross Currency Swap en la jerga financiera:

«Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas » hipotecas multidivisa» se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos”.

Por otro lado, como viene traer a colación la sentencia de la Audiencia de Barcelona, sección 13 de 29 de abril de 2016, en cuanto a riesgos y aspectos esenciales, se puede afirmar que “La verdadera naturaleza, el modo de funcionamiento y los riesgos que entraña la hipoteca multidivisa que aquí se enjuicia entrañan una considerable complejidad para clientes minoristas sin una adecuada formación, sin relación con los mercados financieros y con ingresos y gastos exclusivamente en euros. Obviamente, su funcionamiento y sus riesgos pueden llegar a entenderse con una adecuada explicación y si la forma en la que se pacta recoge de forma clara y transparente los derechos y obligaciones de las partes y todas las variables que resultan de interés en la carga jurídica y económica del contrato de préstamo y en la afectación que ello supone para la garantía hipotecaria, pero no es una tarea que, en este caso concreto, pueda calificarse de sencilla.»

En otro orden de las cosas, en sede ya de control de transparencia material de la cláusula, la sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 19 de enero de 2016 hace un depurado análisis de la cláusula en un contrato de Hipoteca Multidivisa de Banco Popular. En esta sentencia se indica que “ y si bien se explica con sencillez el mecanismo de cambio o de sustitución de la divisa elegida, la forma en que pueden hacerlo los prestarios en cualquier momento durante la duración del contrato, reflejando a tal efecto el Banco la liquidación correspondiente al cambio de la divisa que se sustituya al cambio vendedor y la que se introduce al cambio comprador ( incluido el Euro ), la cláusula es ambigua y contradictoria inclusive en el párrafo 7º (…).

La oscuridad, ambigüedad y contradicción de la redacción señalada en el párrafo primero y respecto de la propia cláusula multidivisa resultan evidentes, en tanto de un lado parece que la sustitución de la divisa no supondrá en ningún caso la elevación del importe del préstamo, pero por otro lado la afectación a los saldos pendientes de cambio parece indicar justamente lo contrario. Seguidamente el propio párrafo 7º in fine establece que la prestataria reconoce que el préstamo está formalizado en divisas asumiendo explícitamente los riesgos de cambio exonerando al Banco de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo incluido la posibilidad de que el contravalor en la divisa escogida pueda ser superior al límite pactado. El equívoco se patentiza también a continuación cuando tras el último inciso de la cláusula de exoneración se sigue diciendo que » Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 10% al importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, la pretataria deberá realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso «. A qué límite se refiere, es el importe del préstamo original o no lo es. De la redacción confusa o poco clara no se advierte a priori la respuesta a dichas cuestiones, si bien de la cláusula en cuestión, de una extensión aproximada de unas dos páginas, resulta que el prestatario no tiene límite alguno, esto es el único límite es el de la obligación garantizada por la hipoteca; esto es la garantía hipotecaria la que tiene límite respecto al préstamo en euros, pero no lo tiene las consideradas cláusulas de la evolución de las divisas en el importe del capital objeto del préstamo”.

A colofón, debemos de apuntar que dicha doctrina ha tenido una cálida acogida en la gran mayoría de Juzgados de instancia, por lo menos, en los partidos judiciales catalanes según me dice la experiencia. Así, en definitiva, el éxito del pleito pivota básicamente sobre dos aspectos capitales: el perfil del cliente y la información previa suministrada en la contratación de la Hipoteca Multidivisa.