Ayer publiqué un artículo –IRPH: Las cinco claves de las Conclusiones del Abogado General– en el que ya apuntaba algunas de las cuestiones que voy a tratar hoy aquí, sin embargo, me parece lo suficientemente relevante e interesante para dedicarle unas líneas en particular y también habida cuenta de algunos titulares que he visto en prensa que no me han gustado nada.

Reconozco que no leí las conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar hasta después de comer en el día de ayer, algo que hice con bastante cautela, dado que la respuesta en bolsa de valores como Caixabank, Santander o Bankia no me cuadraba con los titulares que había leído.

A este respecto, debo decir que en ocasiones alucino cómo es posible que en cuestión de minutos después de la publicación del informe ya circulen titulares de prensa tales como: Revés a los bancos españoles ante la justicia europea: el abogado de la UE defiende el control judicial del IRPH por ser «poco transparente», Revés a los bancos por el IRPH: la justicia europea da la razón a los clientes, Revés para la banca: el índice para las hipotecas IRPH no es transparente y puede ser abusivo.

Tampoco digo que necesariamente tales informaciones tengan que hacer desplomar drásticamente los valores bancarios en bolsa, sin embargo, sí que es cierto que la confirmación de una eventualidad negativa, aunque podía estar ya algo descontada en precio, no es lógico que genere una sensible revalorización a menos que el dato, en este caso el informe del Abogado General, sea menos gravoso de lo esperado para la banca. Dicho esto, a cierre de la sesión de ayer, las entidades más expuestas por orden de mayor a menor, Caixabank, Santander, BBVA y Bankia, cotizaban al alza un +2.63%, +2.88%, +2.04%, +1.53& respectivamente.

¿Tiene sentido esto que está pasando? Por supuesto y ya lo apuntaba en el artículo que publiqué ayer hablando de las cinco claves del informe, siendo la consideraciones cuarta y quinta que hago las que creo que motivan el comportamiento en bolsa de los valores. A esto debo de decir que hasta este momento sólo he advertido que un medio de comunicación -que no digo que sea el único- haya caído en la cuenta de esto y ha sido el Confidencial en un artículo publicado esta mañana, lo cual es de reconocer y agradecer.

Entrando ya en el fondo del asunto, como apunté en IRPH: Las cinco claves de las Conclusiones del Abogado General hay dos aspectos bastante oscuros en el informe del Abogado General y que creo que deberían preocupar bastante a las defensas de los consumidores.

El primero es en relación al estándar de transparencia, es decir, qué elementos deberá analizar el juez nacional para concluir si la cláusula supera las exigencias en este sentido. Respecto de este particular, el status quo anterior al Informe del Abogado General, el de la Comisión Europea, era a todas luces más favorable, lo que justificaría una mejora en las previsiones de los bancos.

Recordemos que los argumentos de las defensas de los clientes alegaban una absoluta falta de transparencia que básicamente se sustentaba en dos pilares,  (1) la de la opacidad del índice en sí, lo que hubiera requerido que al cliente se le hubiera explicado de manera pormenorizada la forma la ecuación de cálculo del índice así como aspectos relevantes en relación a la misma, como por ejemplo que se trata de una media simple y no ponderada lo que nos puede llevar a un tipo no necesariamente representativo del mercado; y (2) la falta de transparencia de la cláusula -algo que entiendo debe analizarse case by case-, es decir, el banco no informó correctamente o con el suficiente hincapié de que se trataba de un índice de referencia no habitual como podría ser el EURIBOR mediante referencias a la evolución anterior del índice o su comparativa con otros.

Respecto del (1) primer pilar, el Abogado General, en síntesis considera que no resulta necesario una explicación pormenorizada en cuanto al cálculo del índice, si no que basta con la referencia al índice oficial para que se cumpla la exigencia de transparencia, sin que el consumidor tenga por qué conocer la conformación del índice de referencia más allá de que, al ser un índice publicado y oficial, pueda comprender el mecanismo para calcular el tipo aplicable a su contrato -lo que sería, por ejemplo, la mención del índice de referencia oficial más un diferencial-.

Respecto del (2) segundo pilar, el Abogado General parece concentrar la exigencia de transparencia en la incorporación -en tanto considera la cláusula gramaticalmente comprensible-, esto es en la observancia de los requisitos y obligaciones de información de la entidad financiera en el proceso de concesión de préstamo establecido por la normativa sectorial – Circular 8/1990 y OM de 5 de mayo de 1994, entre otras-. Ahora bien, en el caso analizado, Spuznar entiende que la entidad ha cumplido con tales exigencias…:

124. El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13. 

Luego si finalmente la resolución del TJUE coincidiera con las conclusiones de Szpunar, el foco habría que ponerlo -o haberlo puesto-, no tanto en el control de contenido si no en el control de incorporación, es decir, en la observancia de las exigencias de información precontractual previstas en la normativa sectorial (ofertas vinculantes y folletos informativos -Circular 8/1990 y OM de 5 de mayo de 1994-), lo que reduciría los cauces de reclamación que se pueden plantear sin olvidar los ya planteados.

El segundo punto oscuro es en relación a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula. Aquí, mientras la Comisión Europea plantea una serie de escenarios plausibles, dentro de los cuales se encuentra el más gravoso para la banca y que sería el de dejar el préstamo a interés 0% -algo compatible con el ordenamiento jurídico español-, el Abogado General opta por no entrar en este asunto dándolo casi por respondido de forma tangencial en sus conclusiones al resto de preguntas elevadas por el tribunal remitente, algo que para la banca aleja la idea de convertir los préstamos eventualmente afectados en gratuitos. Teniendo en cuenta que la factura de la banca, si finalmente empezamos a ver declaraciones de nulidad de las estipulaciones discutidas, depende en gran parte de la interpretación que se realice en cuanto a la no vinculación de la cláusula declarada abusiva, el alivio para el sector es comprensible lo que también justificaría la revalorización al alza de la cotización de sus acciones.

Dicho cuanto antecede, resulta evidente que la postura de la Comisión Europea, en lo esencial, es muchísimo más dura con la banca que la del Abogado General y ello justificaría el comportamiento que ayer tuvieron los valores bancarios en bolsa y es que el escenario desde las Observaciones Escritas de la Comisión Europea a las conclusiones del Abogado General, a mi modo de ver,  ha mejorado sustancialmente en cuanto a las previsiones de impacto económico que la resolución definitiva del TJUE pudiera tener.

Finalmente y como ya apuntaba ut supra, me parece una irresponsabilidad, por parte de algunos medios los titulares que han utilizado. En primer lugar habida cuenta que, si bien es cierto que la resolución del TJUE suele coincidir en un alto porcentaje con las Conclusiones del Abogado General, no olvidemos que es un dictamen no vinculante para el Alto Tribunal, luego en cualquier caso es arriesgado emplear titulares excesivamente concluyentes en un asunto que, desde luego, no está nada claro. A mayor abundamiento, es cierto que Szpunar aboga por admitir el control de transparencia, pero en ningún momento está diciendo que la cláusula analizada no sea transparente, más bien lo contrario, luego utilizar a estas alturas del partido los términos «revés a la Banca», «victoria de los clientes», «el IRPH no es transparente» o «la justicia europea da la razón a los clientes» es directamente desinformar.