Hoy 10 de setiembre de 2019, tal como estaba previsto, se han presentado las Conclusiones del Abogado General en el Asunto C-125/2018 Gómez del Moral Guasch, procedimiento fruto de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, en el que se elevaban ciertas incógnitas en cuanto a la interpretación de determinados preceptos de la Directiva 93/13 relativas a la posibilidad de entrar a valorar la transparencia de la cláusula que remite al IRPH como índice de referencia, el alcance de dicho control y los eventuales efectos de una declaración de nulidad.

IRPH: Antecedentes

A efectos de comprender el calado del informe del Abogado General creo que sería interesante abordar muy sucintamente algunos antecedentes relevantes para el caso.

El acrónimo IRPH hace referencia al tipo medio de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre a más de tres años y se calcula como la media simple de las tasas de interés aplicadas en este tipo de préstamos por el conjunto de Cajas, Bancos o Entidades.

Los índices discutidos como son el IRPH Cajas o IRPH Bancos se dejaron de publicar en virtud de la Ley 14/13 de Apoyo de Emprendedores. La mencionada Ley estableció en su DA 15ª que los contratos regidos por dichos índices pasarían a regirse por el índice sustitutivo previsto en contrato y en su defecto por el IRPH Entidades más un diferencial determinado en la misma Disposición Adicional.

Los principales argumentos esgrimidos en los Tribunales para promover su nulidad fueron, en resumen, la falta de transparencia de la cláusula y la cuestionable opacidad y manipulabilidad del índice en cuestión.

En el plano judicial, lo cierto es que la práctica era dispar pues la comunidad jurídica parecía estar polarizada. En este sentido, debe de señalarse que en un primer momento, parecía que una mayoría de Audiencia Provinciales, aunque no holgada, pero una mayoría al fin y al cabo, entendía que en un buen número de casos la estipulación no superaba el control de transparencia. Por otro lado, otro sector de Audiencias, en un primer momento minoritario pero que recogía secciones tan relevantes como la 15ª de Barcelona, mantenían la legalidad de la cláusula y entendían que la oficialidad del índice la hacía inatacable desde el punto de vista del artículo 1 apartado 2 de la Directiva 93/13, además de entender que cumplía las exigencias de transparencia.

Esta última tesis fue la vencedora en la Sentencia del Tribunal Supremo 669/2017 de 14 de diciembre y que cayó como un jarro de agua fría a los afectados por la cláusula que incorporaba el IRPH como índice de referencia, no sin estar servida la polémica pues el Voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhirió el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, apuntaba a una tesis diametralmente opuesta en lo esencial a la de la mayoría de la Sala para poder examinar la transparencia de la cláusula.

Ante las evidentes dudas en cuanto a la interpretación y aplicación del derecho comunitario suscitaba tal doctrina, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona elevó cuestión prejudicial cuyo contenido es de ver en el siguiente enlace: C-125/2018.

Dicho cuanto antecede y una vez analizadas las Conclusiones del Abogado General, en mi buen entender, destacaría los siguientes puntos:

1) La cláusula que incorpora el IRPH no encaja en la excepción prevista en el artículo 1 apartado 2 de la Directiva 93/13, por lo que se puede controlar su abusividad

Uno de los argumentos principales utilizados por los partidarios de la tesis favorable a la banca es la imposibilidad de entrar a analizar la abusividad de la cláusula por entender que tiene encaje en la excepción prevista en el artículo 1 apartado 2 de la Directiva 93/13: «2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.»

A este respecto, como he apuntado en numerosas ocasiones, si acudimos al sentido y espíritu del artículo 1 de la Directiva, fácilmente se puede llegar a la conclusión que dicha previsión está pensada para aquellas disposiciones que son incluidas en los contratos para reflejar una determinada obligación no disponible para las partes dado que viene establecida por disposición administrativa y es de carácter imperativo.

Cuestión distinta es que el mencionado índice sea publicado por un organismo oficial o bien que su configuración sea definida por disposición reglamentaria o administrativa. No obstante,  en atención a lo anterior las entidades han pretendido, en base a al citado precepto, que la cláusula que hace referencia al índice sea inatacable vía control judicial dada la oficialidad del mismo, tesis por la que, aún siendo más que discutible hasta la fecha,  se inclina, por ejemplo, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En otro orden de las cosas, convive la tesis contraria en la línea con el Voto Particular de la STS 669/17 de 14 de diciembre, que señala que “el objeto de dicho control [judicial] no es el índice como tal, esto es, como reflejo de una disposición legal o administrativa que lo oficializa, sino su empleo o utilización bajo condiciones generales (…)10”. A mayor abundamiento, respecto del criterio del carácter imperativo de la disposición, dicho voto particular señala que: «(…) tampoco concurre en el presente caso, en donde el profesional emplea uno de los posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento (entre otros, el Mibor, el Ceca y Euríbor), por lo que el IRPH-entidades no constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el profesional.»

Así pues, de acuerdo con este criterio, no se trata de una disposición administrativa de carácter imperativo, si no que se asume paccionadamente entre el consumidor y el profesional en virtud de la estipulación la incorporación  del índice de referencia como elemento voluntario del contrato, luego no debe ser aplicable la aplicable la excepción del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. Dicho criterio, es acogido  por el Abogado General cuando se inclina por la línea del Voto Particular, en contra de la mantenida mayoritariamente por el Tribunal Supremo en la STS 669/2017 de 14 de diciembre, cuando, recordándonos la jurisprudencia sentada por el TJUE en la sentencia RWE Vertrieb, concluye:

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva.

2) La DA15ª de la Ley 14/13 de apoyo a emprendedores no es obstáculo para realizar el control de abusividad de la cláusula originaria

El Abogado General acertadamente aborda dicha cuestión con carácter previo a pronunciarse acerca del alcance del control de transparencia en la cláusula. De hecho, a día de hoy ninguno de los índices que se incorporaban a los contratos se están aplicando. Como apuntaba en los antecedentes, tales índices dejaron de publicarse como consecuencia de la LEy 14/13 de apoyo a Emprendedores, por lo que la propia Ley estableció en su DA 15ª un tipo sustitutivo ex lege que se determinaba como el IRPH Entidades más un diferencial cuyo calculo determinaba la propia disposición.

Ante esta situación, el argumento de las defensas de las entidades discurre un poco en línea del anterior punto,  y es que el régimen actual de los contratos afectados viene determinado por una disposición con rango de Ley cual es la DA 15ª de la Ley 14/13 luego se plantea su encaje en el ámbito de aplicación en la Directiva 93/13 por el mismo motivo que en el punto anterior. Hasta aquí, la cuestión nuclear estriba en si a pesar de que se esté aplicando el régimen sustitutivo establecido por la DA 15ª y la inhibición de acción que esta misma Ley establece, se puede entrar al control de abusividad de la cláusula originaria.

A propósito de lo anterior, lo que para el Abogado General es determinante es que la conditio sine quan non para la aplicación de dicha disposición adicional es la existencia y validez de la propia cláusula originaria -la del IRPH Cajas o Entidades- que se está discutiendo, cuya nulidad implicaría, dicho de otro modo, la no aplicación de la DA 15ª, recordando por otra parte que el efecto de la declaración de nulidad de una cláusula es el de no vinculación – Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2015 en los asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, Unicaja Banco y Caixabank, EU:C:2015:21, apartado 31.-

3) Alcance del Control de Transparencia en la estipulación que incorpora el IRPH como índice de referencia

Admitiendo ahora sí que se puede entrar a valorar la abusividad vía transparencia de la cláusula, una cuestión muy discutida en la práctica judicial y que asimismo aborda el Tribunal Supremo en la STS 699/2017 de 14 de diciembre, es qué elementos deben de ser tenidos en cuenta a efectos de concluir que una cláusula supera el filtro de transparencia tanto en sede de control de incorporación como de contenido.

Lo curioso de este punto es que la respuesta la teníamos bastante cerca y me refiero al Voto particular de la Sentencia del Supremo antes mencionado. Así pues, el Abogado en su informe, en términos generales destaca que, como ya ha apuntado en numerosas ocasiones la jurisprudencia comunitaria, la exigencia de transparencia «se ha de entender como una obligación […] de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo […] al que se refiere la cláusula referida», pero ya no solo en el sentido de que la cláusula sea clara gramaticalmente hablando si no que esta exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales implica que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,  además de la carga económica del contrato, pueda también «valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras». -Sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros(C‑186/16, EU:C:2017:703), apartado 51.-

4) Rigor informativo cuando la cláusula incorpora un índice oficial. Elementos de hecho pertinentes.

Hasta aquí parece que el Abogado General se postula por las tesis favorables al cliente, sin embargo, al llegar a este punto, lo que me ha resultado sorprendente es ver cómo la prensa proclamaba con tanta alegría casi una victoria inminente del cliente sobre la banca y no lo tengo tan claro, máxime si atendemos a la evolución de la cotización de la banca durante la sesión de hoy, que ha estado lejos de desplomarse, como por otra parte había sucedido en situaciones similares.

A este respecto, A pesar de cómo  el Abogado General define la exigencia de transparencia en términos generales, lo cierto es que algunos de los puntos oscuros en cuanto a la argumentación que se ha venido esgrimiendo de un tiempo a esta parte, parece dar la razón en parte a las entidades, en tanto entiende que la obligación de transparencia no exigiría mucho más de lo que se le impone a la entidad en la normativa sectorial, esto es que superaría el control de transparencia sin que se requiera una explicación pormenorizada de la conformación del índice de referencia (aunque sí del tipo final aplicable – esto es, el índice de referencia más el diferencial-), ni la previsible evolución del índice. Los términos utilizados por el Abogado General son un tanto descorazonadores en este sentido cuando dice:

122. Sin embargo, no puede considerarse que el demandante en el litigio principal no estaba «en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriv[aba]n para él», (92) puesto que, sin perjuicio de las comprobaciones ulteriores que pueda efectuar el órgano jurisdiccional remitente, por una parte, tenía conocimiento del hecho de que el importe de los reembolsos que debía pagar era el resultado de la suma del IRPH Cajas más el diferencial y que, por otra parte, la información relativa al funcionamiento concreto del IRPH Cajas era accesible como consecuencia de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. En efecto, en la medida en que esta ecuación matemática del cálculo del IRPH Cajas era públicamente accesible, el consumidor podía comprender, por una parte, que el IRPH Cajas empleado para calcular el tipo de interés variable de su contrato era la suma de i) la media de los índices empleados por las cajas de ahorro durante el mes de referencia, ii) la media de los diferenciales añadidos a estos índices por dichas entidades y iii) la media de las comisiones y gastos inherentes a estas mismas operaciones y, por otra parte, que, a esta suma que constituía el IRPH Cajas, la entidad bancaria añadía las comisiones y gastos asociados al préstamo.

123. Además, el hecho de que el IRPH Cajas sea un índice de referencia oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias. En consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales.

124. El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13. 

En cualquier caso, tal y como hace la normativa sectorial en cuanto a transparencia, sí parece encontrar exigible referencia a la evolución pasada del índice o información suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario. Nótese que esta última parte no implica el método de cálculo del índice de referencia, si no del tipo de aplicable, es decir, bastaría hacer mención al índice de referencia más el diferencial que no es, insisto, una explicación detallada acerca de la ecuación de cálculo del índice de referencia y esta parte del informe creo que ha llevado a engaño a muchos medios de comunicación.

No obstante, ello no quiere decir que estaría todo perdido para el cliente, ni mucho menos. Como he defendido en innumerables ocasiones en el ejercicio de mi actividad profesional, entiendo que el primer foco lo deberíamos de poner en el control de incorporación de la estipulación, dicho de otro modo, en las exigencias previstas en la OM de 5 de mayo de 1994 o la Circular 8/1990. A este respecto puedo aseverar que, en un altísimo porcentaje de los casos vistos en mi despacho, tales exigencias no se cumplían y, a pesar de lo anterior, el Abogado General parece dejar la puerta abierta a que el Juez Nacional proceda a efectuar tal análisis:

«No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa. En consecuencia, corresponde a este órgano jurisdiccional, a la vista de todos los hechos pertinentes que rodearon la celebración del contrato, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por Bankia en el marco de la negociación de dicho contrato de préstamo, comprobar si esta entidad bancaria cumplió con las obligaciones de información previstas en la Circular 8/1990.»

5) El Abogado General no se pronuncia acerca de los efectos de la declaración del carácter abusivo

Pese a que el efecto de la declaración de abusividad constituía el objeto de una de las preguntas elevadas al Alto Tribunal, el Abogado General opta por no profundizar a este respecto, cuestión que dará mucho que hablar. Puede parecer que huelga hacer mayores consideraciones al respecto de lo que ocurre cuando se expulsa una cláusula por abusiva de un contrato, pero lo cierto es que en este caso estamos ante un remedio difícil de definir y que seguramente me de hilo para otro artículo.

Debo decir que hubiera sido muy interesante conocer la postura del Abogado General respecto de este particular pues, como hemos visto en la experiencia, tan importante es el resultado de la remoción de los efectos de la cláusula como la propia declaración de nulidad en sí, hasta el punto que, como decía anteriormente, en la sesión bursátil de hoy la banca ha cotizado al alza a pesar del eco que se ha hecho la prensa en cuanto al impacto de una resolución desfavorable para el conjunto del sector financiero.

En definitiva, el informe, a pesar de los titulares de prensa que he podido leer esta mañana, no es todo lo contundente que esperaba y deseaba, además de dejar algunos flecos que, en caso de que finalmente pudiera cuestionarse la transparencia de las cláusulas que incorporan el IRPH, dan holgado margen para poder reducir mucho la factura de la banca en detrimento del consumidor, razón que a mi entender justifica el comportamiento de los principales valores del sector bancario en la sesión de bolsa del día.

Lo que es innegable y me parece inevitable subrayar es que pone muy en tela de juicio la doctrina mayoritaria sentada por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, algo que empieza a dejar de ser anécdota cuando estamos ante contratos celebrados entre consumidores y entidades financieras.