El tratamiento del crédito que ostenta el garantizado por fianza en el concurso de acreedores, que tiente como garante al deudor, es uno de los supuestos recogidos en el artículo 87 de la Ley Concursal respecto de algunas especialidades en el reconocimiento de créditos. Así en su apartado quinto reza que «Los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio de deudor principal se reconocerán como créditos contingentes mientras el acreedor no justifique cumplidamente  a la administración concursal haber agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, el reconocimiento del crédito en el concurso por el saldo subsistente.»
Atendiendo a la dicción literal del precepto, parece claro que la fianza subsidiaria quedaría claramente configurada como un crédito concursal-contingente. No obstante, es habitual en la contratación bancaria que proliferen los afianzamientos solidarios, y además, con muchos matices: irrevocables, a primer requerimiento o con renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, lo que ha planteado muchos problemas en sede de informe, toda vez que esta «supergarantía» parece merecer un reconocimiento, aún más especial si cabe, dado el amplio elenco de posibilidades que ofrece.

Y es que la fianza solidaria en el concurso de acreedores ha sido un auténtico quebradero de cabeza para las entidades financieras, que además, en el uso contractual, ha ido evolucionando fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, o mejor dicho, de la imposición de clausulados de las entidades financieras, en casi cualquier cosa menos el concepto tradicional de fianza, generando muchísima discusión en la doctrina y la jurisprudencia.

En un primer momento, una corriente civilista ofreció una respuesta a esta cuestión, de modo que entiendían que la regulación prevista en el Código Civil que establece una remisión en bloque al régimen de coobligados es extrapolable la cuando estamos ante fianzas solidarias en el concurso, de hecho, acogidas a esta tesis, ya han sido varias las Audiencias como Madrid o Badajoz las que han reconocido dicho crédito como crédito ordinario.

En el otro lado, tenemos la tesis concursalista, que entiende que el régimen crediticio de la fianza solidaria debe venir determinado por lo previsto en el artículo 87.5, del mismo modo que para la fianza subsidiaria como entienden Sevilla y Barcelona (sentencias de 21 de octubre de 2013 y de 2 de mayo de 2013), sin que la renuncia al beneficio de excusión deba de plantear particularidades en dicho régimen, por entender el incumplimiento del deudor principal como una condición suspensiva, siendo pues un crédito contingente.

No obstante, especial mención merece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 15ª de 14 de enero de 2013 sobre el concurso de MEDIAPRO. La discusión se agudiza en este caso por tratarse, y son muy frecuentes en la contratación bancaria, garantía solidaria, incondicional, irrevocable, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división y a primer requerimiento. Así el Juzgado de lo Mercantil, entendió que » puede concluirse que se ha eliminado por los contratantes la nota característica de la fianza, que es la subsidiariedad, por lo que el crédito de las entidades bancarias debe calificarse como ordinario. Las partes pactaron algo más que la solidaridad, algo más que la mención «a primer requerimiento», algo más que la eliminación del beneficio de excusión o el carácter autónomo de la obligación asumida por el fiador; se ha expresado la irrelevancia del incumplimiento del deudor principal, con lo que se «traspasa la línea de la fianza hacia lo que se ha denominado solidaridad plena, que permite entender que el crédito no está sometido a condición alguna y permite calificarlo como ordinario y no como contingente» (último párrafo del fundamento segundo). «

A la vista de las condiciones y particularidades del citado contrato, la Sentencia de la Sección 15ª viene a subrayar que «Los términos «incondicional» «independencia», «abstracción» y «autonomía» del aval, recogidos en la estipulación decimoséptima, van mucho más allá de una fianza meramente solidaria o de la simple renuncia del derecho de excusión. Expresan la voluntad de los contratantes de desvincular la garantía de las circunstancias que pudieran afectar a la relación principal y, sobretodo, de reforzar la posición jurídica del acreedor. No es necesario, a nuestro entender, examinar en qué medida la cláusula preserva el requisito de la accesoriedad de la fianza, extremo en el que se extiende la recurrente y que no consideramos esencial. Es obvio que el aval se prestó en consideración a una obligación principal, lo que no excluye que, a tenor del mismo, el fiador asumiera la obligación como propia y consintiera la imposibilidad de oponer el cumplimiento por el deudor.» y concluye que «En definitiva, si el garante, en el presente caso, se obliga solidaria e incondicionalmente con el deudor principal; si las partes manifiestan su voluntad de configurar la fianza como autónoma, abstracta, independiente y exigible a primer requerimiento, con exclusión expresa de los beneficios de orden y división; y si, como consecuencia del carácter autónomo de la fianza, las partes excluyen que el pago o cumplimiento de la obligación principal pueda ser esgrimido por el fiador, no es posible que el incumplimiento del deudor opere como condición suspensiva y, por ello, que el crédito se califique como contingente.» viniendo a calificarlo como crédito ordinario.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo más reciente que abordó cuestión similar en un recurso que accedió a casación por aplicación indebida, de los apartados 3 y 5 del art. 87 Ley Concursal en el que el recurrente afirmaba que “la correcta interpretación de este precepto conlleva considerar que el crédito del fiador solidario debe ser reconocido en el concurso del fiador como crédito contingente mientras no se haya producido el incumplimiento del deudor principal, de tal forma que este incumplimiento actúa como «conditio iuris » o condición suspensiva”.

El alto Tribunal estimó el motivo de casación. El Tribunal supremo entiende que  “(…) la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del art. 1822 CC (…), según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador(…)”.

El Supremo desciende al contrato de autos, en el «que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal.» y prosigue que «En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente.»

De este modo, el Tribunal Supremo, en esta reciente sentencia da solución a esta cuestión sin faltarle argumentos a nuestro entender, para concluir que“ (…)mientras el crédito frente al deudor principal no sea exigible, ordinariamente por no haber vencido, no se cumple la condición del incumplimiento del deudor principal, y el crédito frente al fiador solidario debe ser reconocido en el concurso de éste último como contingente.»

No obstante, en el caso de MEDIAPRO existe una particularidad que aún no está resuelta y es ¿Que pasa si se pacta expresamente, además de las renuncias de excusión, orden y división, que el cumplimiento/incumplimiento del deudor no será oponible a los acreedores, u otros aspectos como la condición de abstracta, a primer requerimiento o la irrevocabilidad de la garantía? veremos si el Supremo aplica el mismo criterio o aprecia dichas particularidades para admitir excepciones, en cuyo caso, dichas excepciones pasaran a convertirse, con total seguridad, pasará a convertirse en norma.