Ambos son conceptos utilizados con frecuencia en el argot jurídico-financiero, conceptos que las entidades financieras deberían tener muy presentes, pero también, es preciso indicar que nosotros los Abogados los esgrimimos, en ocasiones, con mucha ligereza y sin tener del todo claro la distinción de ambas figuras.

Dichos tests, o mejor dicho, la exigencia de evaluar estas claves, nace de la Directiva 2004/39/EC MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) y en concreto en la normativa de transposición cristalizada en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores modificada por la Ley 47/2007 por la que se introducía la MiFID y el RD 217/2008 por el que se regula el régimen de las empresas que prestan servicios de inversión. Según esta regulación, se debe de recabar información suficiente del cliente a la hora de prestar un determinado servicio financiero. Como diré más adelante, la naturaleza, el rigor y las obligaciones en sede de conveniencia e idoneidad dependerán del instrumento financiero y del servicio que se esté prestando, pudiendo adelantar que la información a recabar en sede de conveniencia es más general, siendo más exquisita en sede de idoneidad.

Conveniencia

El punto de partida lo encontramos en el art. 79bis punto 7 de la Ley del Mercado de Valores, que establece una exigencia general y un deber de lealtad y diligencia de las entidades que prestan servicios de inversión frente a su clientes que se traduce en la obligación de recabar información suficiente de sus clientes en aras a prestar un servicio de calidad.

Más específicamente, las obligaciones en sede de conveniencia nacen de los arts. 73 y 74 del RD 217/2008 sobre el Regímen Jurídico de las empresas que prestan servicios de inversión. La conveniencia descansa sobre tres pilares fundamentales: Experiencia inversora previa, Formación académica y experiencia laboral relacionada con el sector financiero.

Del resultado de este análisis se establece un perfil de cliente que responde a un fin en concreto, determinar si el cliente alcanzará a comprender las características y riesgos del instrumento financiero en cuestión, siendo de capital importancia, puesto que la conveniencia viene siendo definida por la jurisprudencia que se deduce de la STS 840/2013 de 20 de enero de 2014 como un presupuesto objetivo o cuasiobjetivo para determinar la cabal, consciente y completa comprensión del contrato que se está celebrando.

¿Cuando se debe de realizar dicha evaluación?

Se debe realizar siempre que estemos ante instrumentos financieros complejos. Esta categoría viene definida por la Ley del Mercado de Valores en los arts. 2 y 79 bis punto 8 siendo matizada por el Regulador, de modo que podemos hacer una lista más o menos rigurosa, advirtiendo que ni son todos los que están ni están todos los que son, dependiendo muchas veces de si existe un derivado implícito o la facultad de amortización anticipada:

– Derivados

– Bonos con un derivado implícito o facultad de amortización anticipada

– Participaciones Preferentes

– Warrants, Opciones y futuros

– Algunos instrumentos estructurados

– Fondos libres

– Derechos sobre otros valores negociables

– Permutas financieras

– Contratos por diferencias

A sensu contrario, la Ley del Mercado de Valores excluye esta exigencia cuando(Art. 79bis punto 8):

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d).

Idoneidad

Encontramos el marco legal en prácticamente las mismas disposiciones normativas que la conveniencia (79 bis LMV y 72 y 74 RD 217/2008) no obstante, se distingue claramente en el artículo 72 del RD 217/2008.

Del mismo modo que en sede de conveniencia se deben de evaluar aspectos del cliente recabando información que descansa a su vez sobre otros tres pilares básicos: situación patrimonial, objetivos de inversión y compromisos recurrentes de pago o situación financiera.

¿Cuando se debe realizar dicha evaluación y cuál es su finalidad?

Evaluar la idoneidad solo es necesario cuando realmente estamos ante un servicio de gestión discrecional de carteras o un servicio auxiliar de asesoramiento o venta asesorada, que vienen expresamente regulados en el artículo 5 letras d y g del RD 217/2008, dentro del elenco de servicios financieros que dicho precepto prevé.

Es decir, la entidad solo estará obligada a realizar dicha evaluación cuando sea ella misma quién determine la política de inversión de una determinada cartera (gestión discrecional) o cuando presente recomendaciones de inversión. Estas recomendaciones no se limitan a meras recomendaciones comerciales (algo que alegan las entidades en sede judicial pero que nunca he comprendido a que se refieren, llegando las mismas a comparar este asesoramiento con el que hace el dependiente de una tienda de ropa, electrodomésticos o televisores), si no que el Regulador entiende que deben de venir marcadas por los siguientes requisitos, de modo que la recomendación debe ser: personalizada, sobre un instrumento o familia de instrumentos en concreto y debe presentarse como idónea para el cliente.

En definitiva, el espíritu de la idoneidad recae en la exigencia de motivar las recomendaciones de la entidad o una determinada política de inversión, anteponiendo siempre los intereses del cliente, de modo que en un momento dado, es fácilmente comprobar si la entidad financiera cumplió con sus obligaciones, pues, evidentemente, la entidad solo puede recomendar instrumentos financieros idóneos y, a sensu contrario, no podrá recomendar instrumentos no idóneos, incurriendo en responsabilidad para el caso que, fruto de una recomendación de un instrumento no idóneo se induzca a la contratación de dicho instrumento y esto genere daños y perjuicios económicos en el cliente que contrata.

Preguntas Frecuentes

¿Cuando sé que estoy ante un supuesto en el que se debe de evaluar la conveniencia o la idoneidad?

Siempre cuando estemos ante instrumentos financieros complejos,  cuya contratación sea, indistintamente a iniciativa de la entidad o del cliente, habrá que evaluar la conveniencia. No obstante, si el servicio es el de mere ejecución o transmisión de órdenes de valores a iniciativa del cliente y no se trata de instrumentos complejos no es necesaria dicha exigencia.

Por contra, la idoneidad solo se exige cuando la naturaleza contractual es de gestión discrecional de carteras o estamos antes una comercialización con un servicio auxiliar de asesoramiento o venta asesorada.

¿Cuando sé que estoy ante un servicio de asesoramiento y como lo distingo de la mera comercialización?

La norma lo define de una forma tan precisa que me remito a su contenido:

«El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

• i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico. ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. h) La gestión de sistemas multilaterales de negociación.»

¿Que consecuencias puede tener el incumplimiento de estas obligaciones?

 El incumplimiento de estas obligaciones puede derivar en responsabilidad de la entidad de los daños que, fruto de culpa y negligencia, se pudieran derivar en el cliente siempre y cuando exista un nexo causal entre el daño y el incumplimiento, lo cual, jurisprudencialmente se ha establecido una seria de presunciones alrededor de si se evaluaron correctamente la conveniencia y la idoneidad.

Finalmente, les dejo enlaces a las Guías de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación a este tema, auténticas «Bíblias» para las entidades que prestan servicios de inversión.

Recursos de interés: Guía de actuación para el análisis de la Conveniencia y la Idoneidad, Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión y Guía sobre la catalogación de instrumentos financieros como complejos o no complejos.